それ、本当に商標権侵害ですか？
それ、本当に商標権侵害ですか？
知らない会社から、自分のホームページやパンフレットの表記がその会社の商標権を侵害しているとして、差し止めの警告や金銭の請求を受けたことはありませんか。
あるいは、第三者がホームページ等で、自分の登録商標を無断で使用しているのを見つけたが、差し止めたり金銭を請求したりできないか、と疑問に思ったことはありませんか。
知的財産権の財産権としての認識が広がり、また、インターネットなど広告ツールの多様化によって、個人レベルから企業レベルまで、様々な状況でこのようなトラブルが発生するようになりました。
当事務所においても、侵害を主張する側、される側、両方の立場から、このような相談を受けることが増えています。
この場合、相談者としては、事実関係として、①商標権者による請求であり、②指定商品や指定役務の範囲において、③現に登録商標を使用していた事実がある場合は、当然に商標権侵害にあたると思いがちです。
しかし、上の①～③にあてはまるからといって、結論を出すのは早計です。
このような場合でも、非常に多く見られるのが、使用者の使用方法が商標的使用にあたらないというケースです。
商標的使用とは、端的に言うと、出所表示機能を有する形での使用です。
出所表示機能を有するとは、たとえば、商品に「SONY」という文字列が付されているのを一般消費者が見たときに、“これはあの企業の製品だな”ということを想起することが可能だということです。この場合、商品に「SONY」文字列を付す行為は、商標的使用にあたります。
商品やサービスの出所（でどころ）を表す形での使用ということですね。
逆に言えば、このような出所表示機能を有しない商標の使用は、商標的使用とはいえません。
※ 現に、私は本記事において上記のように「SONY」という文字列を商標権者であるソニー株式会社に無断で使用していますが、
この記事をソニー株式会社が作成又は提供したとの誤解を与えるような形で使用していないことから、上記文字列の使用は、
商標的使用とはいえません（このような場合を記述的使用などと言います）。
自分の使用方法が商標的使用にあたるのかあたらないのか、具体的な判断については、多面的な観点から判断せざるを得ませんので、個別事情に基づいて、知的財産権の専門家に相談する必要があります。
ライセンスビジネスなど知的財産権の財産権的側面が注目を集める中、最近では、やや強引にでも商標権侵害を主張して警告書を送付するケースが増えています。しかし、登録商標を使用しているからといって、なんでもかんでもが商標権侵害となるわけではありません。
商標権侵害の警告書は、ある日突然やってきます。しかし、これを受け取ったとしても、簡単には諦めず、まずは専門家へのご相談を強くお勧めします。
弁護士 白井一成
update : 2017/07/04 | コラムアンブッシュマーケティング
「アンブッシュマーケティング」という言葉をご存じでしょうか。
明確な定義は定まっていませんが、概要、オリンピックやワールドカップなど著名なイベントにおいて、権原なく、当該イベントに関連しているかのようにみせかけるなどして、当該イベントの持つ顧客誘引力等に便乗する宣伝広告活動をいいます。
アンブッシュ（ambush）とは「待ち伏せ攻撃」という意味の英単語です。
2010年6月14日、南アフリカワールドカップのオランダ対デンマークの試合で、オランダ人女性サポーター２名が、広告料を支払わずビール会社の違法な便乗宣伝を行ったとして逮捕されたという事件がありました。同ワールドカップにおけるビールの公式スポンサーはバドワイザーでしたが、逮捕された女性サポーターを含む36名がオランダのビール会社ババリアのドレスを着て観戦していたようで、逮捕された女性２名には、このババリアの広告宣伝を先導したとの疑いがかけられたようです。（なお、この件は後にFIFAとババリアの間で和解が成立したようです。）
南アフリカは、ワールドカップを招致するにあたり、2000年にアンブッシュマーケティングを規制する法律を整備していました。上記の逮捕は、このとき定められたアンブッシュマーケティングを規制する法律に基づくものでした。
そもそも、オリンピックやワールドカップなどの主要大会の誘致に際して、IOCやFIFAは、開催候補国に対し、アンブッシュマーケティング規制に関する法整備を求めます。前述のとおり、南アフリカは開催地決定の4年前に法を整備しました。
2020年には日本で東京オリンピックが開催されます。
では、現在の日本において、アンブッシュマーケティングのような便乗宣伝を規制する法律は存在するのでしょうか。
結論を言えば、残念ながら現行の日本の法律では、完全な規制は不可能と考えられます。
たとえば、オリンピックロゴを許可なく使用する場合などは、商標法や不正競争防止法などで十分対処することができるでしょう。
しかし、先のオランダ人サポーターのような宣伝方法に対しては、商標や商品等表示を使用しているわけでもなければ品質等を偽るといった誤認惹起行為を行っているわけでもないため、知的財産法での規制は難しいと考えられます。
屋外広告物法や東京都屋外広告物条例などもありますが、サポーターの着衣が「屋外広告物」（常時又は一定の期間継続して屋外で公衆に表示されるものであつて、看板、立看板、はり紙及びはり札並びに広告塔、広告板、建物その他の工作物等に掲出され、又は表示されたもの並びにこれらに類するもの）に該当するのか、罪刑法定主義の観点からはやや疑問が残ります。（屋外広告物法も東京都屋外広告物条例も、そもそもがこのような事態を想定して制定されたものではありません。）
東京オリンピックにおいて、実際にアンブッシュマーケティングが行われた場合、これにどう対処していくのか。公式スポンサーでなくとも、非常に興味深いところです。
弁護士 白井一成
update : 2017/05/19 | コラム週の労働時間は44時間！？
労働時間は1日8時間、週40時間を超えてはならない、と思っていませんか。
変形労働時間制など特殊な時間制度を採用しない限り、基本的にはそのとおりです。
しかし、そんな小難しい制度を採用しなくても、１週間の労働時間の上限が44時間となる場合があります。
いわゆる特例措置事業と呼ばれるもので、労働法の教科書などにも必ず記載されているのですが、さらりと触れられる程度です。そのため、実務上とても重要なのに、弁護士でも労働法を専門にやっていない人は、意外とこの規定の存在を知りません。
では、どのようなものか、見てみましょう。
まず、基本となる規定です。
●労働基準法32条第1項（労働時間）
使用者は、労働者に、休憩時間を除き１週間について40時間を超えて、労働させてはならない。
条文までは知らずとも、内容についてはほとんどの人が知っていると思います。
これに対し、労働基準法では、以下のような特例規定が存在します。
●労働基準法第40条第1項（労働時間及び休憩の特例）
（前半省略）第32条から第32条の5までの労働時間及び第34条の休憩に関する規定について、
厚生労働省令で別段の定めをすることができる。
これを受けて定められた「別段の定め」が以下の規定です。
●労働基準法施行規則第25条の2第1項（労働時間の特例）
使用者は、法別表第1第8号、第10号（映画の製作の事業を除く。）、第13号及び第14号に掲げる事業のうち
常時10人未満の労働者を使用するものについては、法第32条の規定にかかわらず、１週間について44時間、
１日について８時間まで労働させることができる。
つまり、①特定の事業のうち②常時10人未満の労働者を使用するもの、については、１週間の労働時間の上限が44時間となります。条件を満たせば当然に44時間となるのであり、役所への届出など特殊な手続きは必要ありません。
条件を満たしているにもかかわらず、知らずに1週間の労働時間を上限40時間として残業代を計算してしまうと、1週間あたり、4時間分の時給×1.25倍の金額を余分に支払ってしまうことになりかねません。
そのような事態に陥らないためにも、特例措置事業について理解しておく必要があります。
条件の１つ目である、①特定の事業とは、以下のものをいいます。
１．物品の販売、配給、保管若しくは賃貸又は理容の事業
２．映画の製作又は映写、演劇その他興行の事業（映画の製作を除く。）
３．病者又は虚弱者の治療、看護その他保健衛生の事業
４．旅館、料理店、飲食店、接客業又は娯楽場の事業
卸売や小売、理容室や美容室、倉庫などから病院、診療所、保育園、旅館、飲食店、遊園地まで含まれます。物品販売や接客業を包含しているので、対象となる事業が意外と広いのです。
条件の２つ目である、②常時10人未満の労働者とは、臨時ではなく継続的に雇用する労働者が9名以下という意味です。
この労働者の数について、事業全体で数えるのか、事業場（つまり場所）単位で数えるのか、法文上は明らかではありません（労基法9条は「事業又は事務所」をまとめて「事業」としています。）。この点、労働基準監督署によっては事業場単位で数えているところがあるようですし、同じ趣旨で事実認定を行った裁判例もあります（大阪地方裁判所平成 8年10月 2日判決 判タ937号153頁）。しかし、労基法は「事業」という文言と「事業場」という文言を明確に区別して用いていること（労基法38条1項など参照）、労基法施行規則25条の2第1項の文言が「…に掲げる事業のうち常時10人未満の労働者を使用するもの」となっていることから、事業場単位ではなく、事業全体で数えるのが労基法の趣旨ではないかと考えられます。
※ 試しにインターネットで「特例措置事業」と打ち込んで検索してみてください。「特例措置事業場」としているサイトと
「特例措置事業」で止まっているサイトの2種類あるのがわかると思います。細かいポイントですが、それぞれのスタンスの
違いがよくわかります。
ただ、繰り返しになりますが、法文上は「事業場」となっておらず、「事業」としか書いてありません。
くれぐれもご注意いただきたいのは、特例措置事業はあくまでも労働基準法上の規定であり、就業規則や労働契約の内容に劣後するという点です。つまり、上記条件を満たしていても、すでに就業規則や労働契約などで労働時間の上限を週40時間と定めてしまっているところは、就業規則や労働契約の内容が優先されてしまいますので、ご注意ください。（但し、就業規則などで定めた時間は「所定労働時間」といい、労働基準法で定められた「法定労働時間」とは異なる概念です。そのため、労働契約や就業規則の記載の仕方次第では、残業代計算の際、上記特例の適用の余地が残されているかもしれません。詳しくは専門家にご相談ください。）
新たに事業を立ち上げ、これから人を雇う、或いはこれから就業規則を作る、という方は、このような特例措置があることを理解したうえで、制度設計されてはいかがでしょうか。
弁護士 白井一成
update : 2017/04/18 | コラム写真と肖像権（？）
今の時代、ツイッター、フェイスブック、インスタグラムなど、SNSに気軽に投稿した写真は全世界に発信され、誰しもがアクセス可能な状態に置かれます。
多くの人が、他人に、自分が写りこんでいる写真を無断でSNSにアップロードされて公表された、という経験があると思います。
このように、他人が写りこんだ写真を、承諾なく、自由に公表することは許されるのでしょうか。
写真の著作権は撮影者にあり、著作権者は著作物を公表する権利を有します。そのため、写真を公表することも著作権者（つまり撮影者）の自由ではないか、という話が出てきます。
他方で、無断で公表する行為は被写体の肖像権侵害ではないか、という話もあります。
一体、どちらが正しいのでしょうか。
※被写体が著名人の場合はパブリシティ権の問題もありますが、今回は非著名人のケースを想定しているため、
パブリシティ権については割愛します。
結論を言えば、著作権者であれば何をしても良いというわけではなく、他人の権利侵害となる態様での権利行使は制限を受けます。
では、どのような場合が「他人の権利侵害」になるのでしょうか。
写真のケースでは、「撮影」の段階と「公表」の段階と、2つの段階で問題になり得ます。
まず「撮影」の段階です。
この点、最高裁判所は「人は、みだりに自己の容ぼう等を撮影されないということについて法律上保護されるべき人格的利益を有する（最高裁昭和40年（あ）第1187号同44年12月24日大法廷判決・刑集23巻12号1625頁参照）。もっとも、人の容ぼう等の撮影が正当な取材行為等として許されるべき場合もあるのであって、ある者の容ぼう等をその承諾なく撮影することが不法行為法上違法となるかどうかは、被撮影者の社会的地位、撮影された被撮影者の活動内容、撮影の場所、撮影の目的、撮影の態様、撮影の必要性等を総合考慮して、被撮影者の上記人格的利益の侵害が社会生活上受忍の限度を超えるものといえるかどうかを判断して決すべきである。」と判示しています（最高裁平成17年11月10日第一小法廷判決民集59巻9号2428頁）。
つまり、無断で撮影することは他人の権利侵害となるが、色々な要素を考慮して正当な理由が認められる場合には、無断撮影が許される、ということですね。
（なお、判決文は「被撮影者の上記人格的利益の侵害が社会生活上受忍の限度を超えるものといえるかどうかを判断して決すべき」としているので、証明責任の所在は、原則どおり、被撮影者側としていることに注意が必要です。）
次に「公表」の段階です。
この点、最高裁判所は「人は、自己の容ぼう等を撮影された写真をみだりに公表されない人格的利益も有すると解するのが相当であり、人の容ぼう等の撮影が違法と評価される場合には、その容ぼう等が撮影された写真を公表する行為は、被撮影者の上記人格的利益を侵害するものとして、違法性を有するものというべきである。」と判示しています（最高裁平成17年11月10日第一小法廷判決民集59巻9号2428頁）。
この判決は、被写体に無断で撮影した写真を、被写体に無断で公表したケースに関する判断であり、「撮影」の段階で違法であれば「公表」の段階でも違法になることは当然予想できるところだと思います。
これが、被写体の承諾を得て撮影された写真を、被写体に無断で公表する場合（純粋に公表だけが問題になるケース）にも同様にあてはまるのかは不明ですが、上記判決文の前半部分の言い回しや同判決の調査官解説の記述にかんがみると、「みだりに公表されない人格的利益」も一般的に認められるものと考えられます。したがって、公表についても、撮影のときと同様、正当な理由がない限り無断公表は許されないことになります（証明責任の所在に注意）。
では具体的にどのような場合に正当な理由が認められるのでしょうか。
こればかりは個別判断になりますが、判断における大きなポイントとしては、①公の場での容ぼうを撮影したものか、②撮影や公表の必要性が高いかどうか、③その効果（「差し止め」なのか「損害賠償」なのか）等が挙げられます。
つまり、①もともと不特定多数の耳目に晒される状態にあった被写体の容ぼうを撮影したり公表したとしてもその不利益は小さいと思いますし、②撮影や公表の社会的必要性が高ければ、撮影や公表について優越的な利益が認められますし、③差し止めを求める場合は表現の自由に対する直接の制約になりますので、損害賠償を求める場合より、基準は厳しいものになると思います。
なお、この種の問題で「肖像権の侵害」という言葉を耳にしますが（冒頭でもあえてそう書きましたが）、現時点で、日本の法律上、「肖像権」という名の権利は存在せず、最高裁判所も「肖像権」という名の権利を認めていません。
かつて日本に存在した写真条例、写真版権条例及び旧著作権法において、「写真肖像」に関する権利が定められていましたが、昭和46年制定の現行著作権法ではこれが削除されました。（ちなみに、旧著作権法の規定の内容は、概要、写真肖像の著作権は撮影者に帰属するが、依頼されて撮影した場合はその写真肖像の著作権は依頼者に帰属する、というものでした。）
なので、この種の問題における「肖像権侵害」という用語は、すくなくとも法律および最高裁判例上は不正確ですので、注意が必要です。
弁護士 白井一成
update : 2017/04/10 | コラムフランク三浦事件にみるパロディ商品と知的財産
先日、フランクミュラーVSフランク三浦の知財高裁判決が確定しました。商標登録に関する無効審判の審決取消訴訟で、フランク三浦側の勝訴（つまりフランク三浦の商標登録が有効）で終わりました。
商標がらみでは、その少し前にも、鳥貴族VS鳥二郎の事件で、鳥貴族側の異議申立が認められず、鳥二郎の商標登録が有効とされたことが大きなニュースとなりました。
これらの結論は様々なメディアが取り上げ、様々な意見があがりました。個人的な感覚では、フランク三浦の事件では賛否両論、鳥二郎の事件では否定的な意見が多かったような気がします。
もっとも、これらの結論は、少し商標について理解を深めていれば、さほど不思議なものではありません。
まず、ルールとして、他人が登録した商標と同一又は類似の商標を新たに登録することができません。
そこで、フランク三浦事件では、先に登録されていた「フランクミュラー」という商標と、後から登録しようとした「フランク三浦」という商標が類似するかどうか、という点が問題になりました。
さてここで、さきほどから商標、商標と言っていますが、商標とは何でしょうか。商標法における「商標」の定義は以下のとおりです（商標法2条1項）。
人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩またはこれらの結合、
音その他政令で定めるものであって、次に掲げるものをいう。
① 業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの。
② 業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの。
つまり、「フランクミュラー」商標と「フランク三浦」商標が類似するかどうかというのは、両者の「文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩またはこれらの結合」を比較して、両者が類似するかどうかという問題なのです。
そこでは、フランク三浦がフランクミュラーの時計の形を模したパロディ時計を販売しているかどうかといった事情は、ほとんど関係がありません（全く無関係というわけでもありませんが。）。
そして、商標が類似するかどうかは、称呼（呼び名）、外観（見た目）、観念（イメージ）を複合的にみて、需要者（利用者、購入者）が混同するか否か、で判断されます。
さて、以上の予備知識をもって、「フランクミュラー」商標と「フランク三浦」商標を比較してみましょう。
まず称呼（呼び名）です。両商標を声に出してみれば明らかですが、呼び名は似ているといえます。この点、知財高裁も、称呼は類似すると認定しています。
次に外観（見た目）です。
「フランクミュラー」と「フランク三浦」
一見したところ、「フランク」は完全に共通しますが、その後が全然違います。この2つの外観（見た目）を混同する人はほとんどいないと思います。
最後に観念（イメージ）です。多くの人は、「フランクミュラー」という文字列を見て、外国の著名ブランドをイメージすると思いますが、単純に「フランク三浦」という文字列を見て、同じイメージを抱く人はほとんどいないと思います。むしろ、ハーフの方の人名とか、芸能人の芸名とか、そのようなイメージを抱く人が多いのではないでしょうか。
このように見たときに、「フランクミュラー」商標と「フランク三浦」商標とを比較して、需要者（利用者、購入者）が両者を混同する可能性が高いと思いますか。裁判所が、両商標は類似しないと判断したことがそれほど不思議ではないような気がしてきませんか。
「鳥貴族」商標と「鳥二郎」商標もこれと同じです。こちらは裁判所の判断ではなく特許庁の判断ですが、両商標は類似しないと判断されました。
では、なぜ多くの人が、これらの結論にひっかかるのか。
それは、前述したように、フランク三浦がフランクミュラーの時計の形を模したパロディ時計を販売しているからであり、鳥二郎が鳥貴族の店舗やメニューを模したパロディ戦略を進めているからです。フリーライド（ただ乗り）じゃないか、ということです。
しかしこの点を商標法上の問題で追及することは困難です。
フリーライド（ただ乗り）の問題を含めて是非を問うのであれば、商標法違反で攻めるのではなく、不正競争防止法違反で攻めるべきなのです。
フランクミュラー側が今後、不正競争防止法違反でフランク三浦側を提訴するかどうかはわかりません。しかし、すでに世間一般には「フランク三浦が認められた」「フランクミュラーが負けた」というイメージが定着してしまっており、フランクミュラー側としてはなかなか動きにくい状況なのではないでしょうか。
はじめに商標法違反で攻めてしまったために、このような大きなトピックを作ってしまうことになりました。本来であれば、商標法違反の前に、より勝算の高い不正競争防止法に基づく請求を行って、きちんと白黒をつけておくべき事案であったかと思います。
知的財産事件においても、初動がとても大事だという、大変教訓になる事件です。知的財産事件は、きちんと知的財産事件を理解している弁護士に依頼することが何よりも肝要です。
弁護士 白井一成
update : 2017/03/15 | コラム事業承継
会社を興し、頑張って運営してきたものの、そろそろ引退のことも考えざるを得なくなり、事業の承継のことを考えなければならないが、どうすればよいのかわからない。
中小企業の後継者問題。最近、よくご相談いただく案件です。
このような案件では、大きく、①後継者が決まっているがどのように承継させればよいかわからない、というパターンと、②後継者が決まっておらず、そもそも何をどうすればよいかわからない、というパターンとに分かれます。
①の後継者が決まっている場合については、承継のタイミングがポイントになります。すなわち、自分の生前に承継させるのか、死後に承継させるのか。
生前に承継させるのであれば、株式譲渡の問題になり、株式の譲渡承認手続や株式価値の評価方法が問題となります。閉鎖会社の株式価値の評価方法には、大きく分けて純資産方式（貸借対照表の純資産の部の評価額に着目して評価する方法）、収益還元方式（会社の収益力に着目して評価する方法）、比較方式（株式市場における他社との比較により評価する方法）などがあります。
株式譲渡の場合、価格は当事者間で自由に設定することができますが、客観的な価額からかけ離れた金額にしてしまうと、後で税務署から贈与とみなされ、贈与税などが課されてしまう可能性もあるため、株式価格の設定には注意が必要です。
他方、死後に承継させるのであれば、相続の問題になり、遺言作成における遺留分権利者等との調整が問題となります。
自分が特定の後継者に株式を相続させたいと考えて遺言を作成しても、相続人の中に遺留分権利者がいる場合、遺言の書き方次第では、自分の意思を実現させることができない可能性があります。遺留分権利者に横槍を入れさせないためにも、きちんとした遺言を作成する必要があります。
②の後継者が決まっていないパターンについては、事業承継を前提とするのであればM＆Aなどを検討することになり、事業の廃止を前提とするのであれば会社清算手続が問題となります。
M＆A案件においては、売却側として、すこしでも会社価値を高く評価してもらう必要があります。また、個人として、会社売却後の地位の保証や退職金の確保など、交渉で勝ち取る必要のある事項が多々あります。
会社清算の場合は、会社のすべての資産を換価してすべての債務を弁済し、残余金を株主に分配する、という手続が必要になります。法務局への書類提出や官報公告なども必要です。
以上述べたところは、事業承継における数ある法的問題の中から代表的なものをいくつか挙げたにすぎません。どのような方策をとるにせよ、後継者への承継の場面において、法的問題に直面することは避けられません。そしてそこでの選択を誤ると、うまく事業を承継させることができなくなります。
自分の会社を守り、存続させるためにも、事業承継の場面こそ、慎重に手続を進める必要があります。
弁護士 白井一成
update : 2017/02/22 | コラムホームページを開設しました
渡辺橋法律事務所のホームページを開設いたしました。
今後ともよろしくお願いいたします。